Filosofia do Direito

Filosofia – Fazer perguntas

Curiosidade

“A atitude que pensa os fundamentos, que reclama os princípios, que analisa as conseqüências, que destaca as origens, que resgata as incongruências é a atitude tipicamente filosófica.”

Doutrina é exegese – é explicação (interpretação) da legislação.

Filosofia do Direito não é doutrina.

Epistemologia – estudo da ciência

Axiologia – valores

Ontológico – estudo do ser (essência fundamental do Direito)

PROBLEMAS JUSFILOSÓFICOS

1. Problema: questão não resolvida, objeto de discussão.

2. Tipos de problemas: jurídicos, filosóficos e jusfilosóficos

3. Características dos problemas filosóficos e jusfilosóficos:

* universais

* radicais

* renováveis

* a temporais e a históricos

Problema Ontológico = é o estudo do “ser” do Direito, de sua realidade e suas características essenciais.

• Premissa normativa
• Premissa fática
• Sentença – decisão

Ontológico (problema) à Realidade básica do direito: normas, ordenamentos jurídicos, fontes do Direito, validade, eficácia, lacunas, antinomias, integração da ordem jurídica.

Problema axiológico = estuda o que o Direito “deve ser”.

Axiológico (problema) à valores: justiça, validade, beleza, verdade.

Problema epistemológico = é uma reflexão crítica sobre a ciência do Direito. Dois tipos de problemas:

a) É o Direito uma ciência?

b) Qual a metodologia e os processos lógicos utilizados pelos juristas no estudo, elaboração, interpretação e aplicação do Direito?

HISTÓRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

Antigo: século V a.C. até o século V d.C.

• Dicotonomia entre Direito Natural x Direito Positivo (jusnaturalismo cosmológico)
• Integração entre o moral, o legal e o político.

Dicotonomia = ordem normativa pré-estabelecida/pré-existente.

Fundamento do Direito = natureza

Lei = função psicológica (educar)

Exceção: Sofistasà não existe direito natural.

Lei diferente não tem: não há relação entre o moral, finalidade pedagógico e político.

Medieval: século V d.C. até o século XVI d.C.

• Dicotonomia direito natural / direito positivo (jusnaturalismo teológico)
• Integração entre o moral, o político e o legal.

Fundamento do Direito = Deus

Tipos de Lei: eterna; divina; natural; humana.

Moderno: século XVI d.C. até o século XIX d.C.

• Enfraquecimento da dicotonomia direito natural x direito positivo (jusnaturalismo racionalista)
• Inicio do processo de separação entre direito e moral

Fundamento do Direito = razão humana

• Surgimento e consolidação da capitalismo.
• Reforma protestante (individualismo)
• 
  

Contemporâneo: século XIX até o atual (e seguintes)

• Existe um único direito (positivo)
• Separação entre direito e moral.

A Constituição é a lei maior.

Jusnaturalismo: Corrente jusfilosófica que sustenta a existência de direito natural, anterior e superior ao direito positivo.

Direito natural: Ordem preceptiva (preceitos) de caráter objetivo imutável e derivado da natureza (fonte e fundamento do direito humano).

Direito natural clássico:

Antigo: * Sofistas * Platão e Aristótoles *Filosofia estóica *Cícero

Medieval: *Cristianismo

Premissa cosmológica comum: a natureza física e social é regida por leis eternas e universais.

Idade média: século V. d.C. até o século XV d.C.

• Cristianismo: impera a idéia de Direito natural de conteúdo teológico.

TRIOLOGIA DAS LEIS

Lei eterna

Lei natural - imutáveis

Lei humana – justas/injustas

POSITIVISMO JURÍDICO

É uma teoria jusfilosófica que sustenta a existência do direito posto ou reconhecido pelo Estado (Estado é a autoridade competente/legítima a produzir normas jurídicas). Nega a existência de Direito Natural.

Características:

1. O Direito é um fato e não um valor
2. O Direito é coativo
3. A legislação é fonte preeminente do Direito
4. O Direito é um imperativo (deve ser)
5. O ordenamento jurídico é coerente e completo (quando não possui antinomias e lacunas)
6. Teoria da interpretação macanicista (juz)
7. Teoria da obediência (lei é lei)

Positivismo (ciência) – Juízos de fato (fato descreve)

Juízos de valor

TRIDIMENSIONALISMO

É uma tentativa teórica de superar as outras três escolas (axiológico, fático, normativo). É uma teoria jusfilosófica.

* Fato e valor são inseparáveis.

* Vigência, eficácia e fundamento são elementos essenciais para a realidade do Direito.

ARISTÓTOLES

* Finalidade do direito: justiça (o termo Direito não é utilizado, e sim, justo)

* A justiça (é uma disposição de caráter) é uma virtude (só se pode ser justo ou injusto com relação aos outros)

* Justiça universal: agir de acordo com a lei (lei como: convencional; visa o bem comum)

* Justiça particular: 1ª. Distributiva: o justo é tratar os desiguais de forma desigual

2ª. Corretiva: o justo é tratar os iguais de forma igual (igualdade geométrica)

Não separa o legal do moral

- Diz que o escravo nasce escravo (não concorda com a escravidão por dívidas e por guerras)

- A lei não é perfeita, mas está sujeita à correção do juiz (equidade)

- O juiz é a justiça que anda

- A equidade é a forma de poder ser a lei corrigida (o juiz corrige pelo senso da equidade)

- O juiz deve ser à imparcial e eqüidistante (tomar a mesma distancia nas partes envolvidas).

KANT

* Ser justo é preservar a garantia da liberdade do outro.

* Associa justiça com a liberdade

* Uma ação somente é moral quando é feita por dever (obrigação). São baseadas na vontade, que nasce da razão.

* Temos obrigação de ajudar os outros

* Para o Direito, o que importa é o agir conforme o dever

* Para o ponto de visa jurídico não importa o motivo, e do ponto de vista moral, importa.

* O homem só age moral e juridicamente porque é um ser racional.

* Só pode existir relação jurídica entre dois seres livres.

* Ser livre é ser determinada pela razão, do contrario, não é livre.

* Autonomia diz respeito a moralidade.

* Agir moralmente para ser digno da felicidade.

* Formulou o princípio da dignidade da pessoa humana.

KELSEN

* É positivista

* O costume pode ser fonte do Direito, desde que a lei estabeleça.

1. O jusnaturalismo (teoria do direito natural) é uma teoria idealista e dualista do direito. Associa validade com justiça, mas não para a teoria pura do Direito. Só é válido se for justo. É idealista porque o Direito positivo precisa estar fundamentado no direito natural.

* Positivismo (teoria pura do Direito) = realista e monista.

2. O ponto de partida da teoria positivista é relativismo axiológico (normas de justiça). Não importa o que a lei diga, mas sim que tenha uma lei anterior que a suporte.

3. O erro lógico fundamental do jusnaturalismo. Os jusnaturalistas deduzem normas dos fatos. A natureza não produz normas, quem produz são os homens. O homem põe na natureza aquilo que depois ele deduz.

Direito Constitucional I

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SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO

• Sentido político = a constituição é entendida enquanto vontade pública da comunidade. (Carl Schmidt)
• Sentido sociológico = a constituição é entendida enquanto resultado dos fatores reais de poder (poder econômico, político, militar, financeiro/banqueiro, igreja, sindicatos, movimento operário, etc). (Ferdinand Lassale)
• Sentido jurídico = a constituição é entendida enquanto conjunto hierárquico de leis. A norma fundamental (constituição) subordina as normas secundárias. (Kelsen)
• Sentido histórico = a constituição deve ser entendida enquanto incorporação histórica de princípios e regras. (Canotilho)
• Sentido filosófico = a constituição é entendida enquanto conjunto de valores. (Miguel Reale)


O que significou o Movimento Constitucionalista?
- A Revolução Constitucionalista de 1932, Revolução de 32 ou Guerra Paulista, foi o movimento armado ocorrido no Brasil entre julho e outubro de 1932 visando a derrubada do governo provisório de Getulio Vargas e a instituição de um regime constitucional após a supressão da Constituição de 1891 pela Revolução de 1930. Foi a primeira grande revolta contra o governo de Getulio Vargas.

1930 – O projeto de um Brasil com modelo de desenvolvimento econômico nacional autônomo.
1ª fase – criação da industria de base
2ª fase – substituição dos bens duráveis de importação
3ª fase – tecnologia avançada (de ponta)

• As Constituições surgiram nos anos de: 1824; 1891; 1934; 1937; 1946; 1967; 1969 e a nossa atual, de 1988.

TIPOLOGIA DE PRINCÍPIOS

a) Princípios jurídicos fundamentais = princípio do Estado democrático de Direito, princípio da publicidade, princípio da impessoalidade, princípio da proibição do excesso, princípio do acesso aos tribunais, legalidade, dignidade da pessoa humana, igualdade (isonomia), etc.
b) Princípios constitucionais políticos conformadores = Exemplos: princípios definidores da forma de Estado, forma de governo, regime de governo (democrático), definição da ordem social (art. 193), economia política, tripartição de poderes, princípios eleitorais.


Princípios fundamentais:

Art. 1º. CF/88:
Forma de Estado = República Federativa
Regime de governo = Democrático
Sistema de governo = Presidencialista

Art. 2º. CF/88:
Os três poderes da União = Legislativo, Executivo e Judiciário.

Art. 3º. CF/88:
Objetivos da República

Art. 4º. CF/88:
Relações internacionais

Art. 14 CF/88:
Dos direitos políticos:
Povo – Cidadão com capacidade civil. Pertence a um determinado território (nacionais)
População – todos (nacionais e estrangeiros).

• Direito adquirido: são aqueles direitos que foram incorporados ao patrimônio material e imaterial do cidadão e que a lei nova não pode atingir.

• Ato jurídico perfeito: são todos os atos realizados conforme a lei.

• Coisa julgada: decisão judicial que não cabe recurso.

1. Da organização político-administrativa

1.1. A federação: o Brasil adotou enquanto forma de estado a república federativa integrada pela União, estados membros, distrito federal e municípios.
* Federativa: é diferente de estado unitário (Uruguai, França, Suíça).
* União é a pessoa jurídica de direito público interno, assim como os estados membros, distrito federal e os municípios.

1.2. Indissolubilidade entre os entes da federação

1.3. Características da federação
* Os cidadãos pertencentes aos estados membros da federação devem adotar uma única nacionalidade.
* Deve haver repartição de competências entre os entes da federação (União, estados, DF, municipios).
* Competência dos entes da federação terem competência tributaria para garantir renda própria.
* Auto-organização (auto-governo; auto-administração).
* Participação dos estados-membros da federação no poder legislativo federal.
* Previsão dos entes da federação se subdividirem, fusão, incorporação, desmembramento.
* Existência de um órgão judicial central – STF.


REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
“Faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, órgão ou agente do poder publico de emitir decisões.”

Ente da Federação e Interesse
União - Geral
Estados - Regional
Distrito Federal - Regional + Local
Municípios - Local

• Competência privativa = específica e admite delegação de poder via de lei complementar específica sobre determinada matéria (ex. art. 22, par. único).

• Competência exclusiva = não admite delepção (ex. art. 30, I, CF/88).

• Competência concorrente = quando União, estados, Distrito Federal e municípios podem legislar concorrentemente (ao mesmo tempo). Ex.: art. 24, CF/88.

• Competência suplementar = ex. art. 30, II, CF/88.

• Competência administrativa comum = art. 23, CF/88.

PROCESSO LEGISLATIVO

Fases:
1ª. Iniciativa: “Quem começa?” Pessoa ou órgão com competência para apresentar projeto de lei. Exemplo: art. 61, 60, I, II, III CF/88, e 68, 62, 49, 51, 52 da CF/88.
2ª. Discussão e votação: 64 para discussão e 315 para votação, ambos da CF/88.
3ª. Sanção e veto: art. 66 CF/88.

Questões de Introdução ao Estudo do Direito

1- Em que consiste a ciência do Direito?

A ciência do Direito não consiste apenas em uma teoria, mas sim em um método de tentar entender o significado e o objetivo do sistema jurídico. Trata da nossa realidade cultural, onde acham-se também as obras de arte, a literatura, a filosofia, a ciência, etc... Em síntese pode-se declarar que a ciência do Direito formula conceitos e princípios gerais do Direito, síntese do conhecimento jurídico de uma época, interpretar e sintetizar as normas jurídicas.

2- Em que consiste a filosofia do Direito?

A filosofia do Direito consiste basicamente na busca da verdade e realidade dos fatos para que se possa julgar ou defender com plenitude.

Busca-se essa verdade baseado na perfeição da filosofia, sendo ela no seu mais alto grau de amor ao conhecimento.

3- Em que consiste a sociologia do Direito?

A sociologia do Direito trata do controle social, buscando garantir a ordem, a paz e a segurança sociais. Depara-se então com a variabilidade do Direito, onde, ele tenta socializar as normas do Direito com a sociedade.

4- Qual o objeto de estudo da história do Direito?

A história tem como objeto as mudanças sobre a lei, em algumas perde e em outras ganha. Um exemplo é a lei ambiental, que não existia, mas por razões sociais foi criada, para que a sociedade se torne ciente das barbáries cometidas contra o meio ambiente.

5- O que é o Direito objetivo? Explique.

Direito objetivo são várias normas (em conjunto) que visam cuidar o comportamento dos cidadãos, sendo que se estes violarem alguma destas normas, descreve-se uma punição.

6- O que é Direito subjetivo? Explique.

Direito subjetivo é uma norma assegurada por lei de exigir determinada conduta (ação ou omissão) de alguém, que, por lei, por ato ou por negócio judiciário, está obrigado a observá-la. É a permissão dada por uma norma jurídica para que seja exercida alguma função ou ação pretendida ou suposta.

7- Explique o que significa zetética.

Zetética significa questionar, perquirir, parte de evidência. Faz parte da sociologia e da filosofia em geral, produz questionamentos infinitos, ou seja, que não obtêm-se uma resposta formal.

8- Explique o que significa dogmática.

Dogmática é o ato de revelar o fato de opinar e abrir exceção de alguma das opiniões. Tem com função mostrar as coisas de forma clara, e são infinitas, enfim, saber o que algo significa. São questionamentos finitos, ou seja, todos aqueles que obtêm-se uma resposta certa.

9- Quais as diferenças entre o enfoque zetético e o enfoque dogmático.

Enfoque zetético dissolve opiniões, pois funciona como especulativa, sempre de forma clara e objetiva, são questões ou respostas infinitas, como por exemplo a famosa frase: “quem veio antes, a galinha ou o ovo?”.

Enfoque dogmático tem função direta de forma também clara e objetiva, mas com questões ou respostas finitas. Tem função e se preocupa em obter uma decisão e orientar alguma ação. Um exemplo claro é que para a igreja católica Deus existe e ponto final. Não há questionamento.

10- Empírica pura / analítica aplicada.

Empírica pura tem como base em ocupar-se do Direito enquanto: regularidades de comportamento efetivo; atitudes ou expectativas generalizadas que possibilitam solucionar, resolver ou explicar diferentes fenômenos sociais.

Analítica aplicada se baseia em ocupar com a instrumentalidade dos condicionantes do fenômeno jurídico e seus conhecimentos, sejam eles aspectos formais ou materiais.

Introdução ao Estudo do Direito

Conceituação:
"A definição exata de Direito foi ponto pacífico entre os pensadores. Ao longo da história diversas formas de ver-se esta ciência fora ora aceita depois abandonada: o Direito já foi visto como algo de 'inspiração divina' ou tendo como fonte a 'natureza', sempre como algo que tende a realizar a Justiça através de regras e do elemento coercitivo imposto pelo Estado, que o diferencia das demais normas sociais (éticas, morais e religiosas). "

Algumas teorias do Direito:
G. Galbruch: "O Direito é a vontade de justiça".
Kant: "O Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio de outro, segundo uma lei geral de liberdade".
Como se percebe, há três palavras-chave para Kant, nessa asserção: conjunto de condições, arbítrio e liberdade. Para ele, liberdade é a posse de um arbítrio próprio independentemente do de outrem, é o exercício externo desse arbítrio: arbítrio é o querer conciente de que uma ação pode produzir algo; conjunto de condições ou obrigações jurídicas, implica ser honesto, não causar lesão/dano a ninguem e aderir a um estado em que se assegure, frente a todos, aquilo que cada um possua.

A palavra Direito vem do latim "DIRECTUM";



DIREITO OBJETIVO

É um conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção em caso de sua violação. É a regra social obrigatória imposta a todos, quer seja sobre a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva ser obedecido, é a norma agendi, reguladora de todas as ações do homem, em suas múltiplas manifestações e de todas as atividades das instiruições políticas, ou públicas e particulares, opõe-se ao Direito Subjetivo.
Direito Objetivo é a consideração normativa do Direito, ou seja, a compreensão do Direito como norma obrigatória. Designa o Direito enquanto regra.

DIREITO SUBJETIVO

Direito faculdade.

Direito comum da existência: "é a permissão dada por meio da norma jurídica, para fazer ou não fazer alguma coisa, por ter ou não algo..."
Direito de defender direitos: "... ou ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringido ou a reparação do mal sofrido".



DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

Direito Público: é aquele que regula as relações em que o Estado é parte. Rege a organização e atividade do Estado:
a) considerado em si mesmo (Direito Constitucional);
b) em relação com outro Estado (Direito Internacional);
c) em relação com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo (Direito Administrativo e Tributário).

Direito Privado: é o que disciplina as relações entre particulares.

Direito Público divide-se em interno e externo, sendo que o direito público interno corresponde aos seguintes ramos: Direito Constitucinal, Direito Administrativo, Direito Tributário ou Financeiro, Direito Processual ou Judiciário, Direito Penal.
Direito público externo divide-se em: Direito Internacinal Público, Direito Internacional Privado.
Direito Privado se divide em: Direito Civil, Direito Comercial, Direito do Trabalho.



FONTES DO DIREITO

Conteito de fonte: Na acepção jurídica, fonte do Direito é origem primária das normas do Direito, ou os fatores que condicionam o aparecimento de normas jurídicas, sendo que o Direito é conceituado como "o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação".

Classes de fontes do Direito

a) Fontes de produção ou fonte material: é o Estado;
b) Fontes de conhecimento ou fontes formais: costume, doutrina, e jurisprudência.

Costume, Doutrina e Jurisprudência

Costume: é o uso prolongado, a prática constante e uniforme de determinados atos, emanados no meio social e sem estar previstos em uma lei ou ato normativo.



JUSTIÇA

Dentro do núcleo comum de princípios aceitos pelas diversas escolas, situa-se o reconhecimento de que a justiça é o valor fundamental do Direito. A justiça quer que cada homem seja reconhecido e tratado por todos os outros como um ser que é senhor de seus próprios atos. É virtude suprema.

Jusnaturalismo = Direito Natural (positivismo)
Lei = Criada por órgão competente
Democracia = Poder do povo para o povo
Estado = É um meio de satisfação dos interesses de um povo politicamente organizado sob determinado território.





Dicionário:

Legalidade: o que está conforme a área jurídica. No Direito Penal por exemplo, princípio de quem pede a punição que a lei não define com antecedência.

Norma jurídica coercitiva: aquela que contém uma ordem indisponível, de cumprimento obrigatório pelas partes envolvidas na relação jurídica.

Capacidade jurídica: é aquela que possibilita a pessoa a adquirir e exercer direitos, e contrair obrigações.

Sanção: consequência favorável ou desfavorável decorrente do cumprimento ou descumprimento a uma norma jurídica.

Ação: pode definir-se como direito subjetivo público de deduzir uma pretensão em juízo.

Terras devolutas: terras não apropriadas pertencetes ao patrimônio público. Não são destinadas ao uso público e nem concedidas a particulares.

Chefe de Estado: pessoa que tem a incumbência de governar. Nas repúblicas é o presidente da república.

Corpo de delito: é o conjunto de elementos sensíveis do fato criminoso. "Conjunto de elementos exteriores, ou a materialidade de uma infração".

Corregedor: magistrado que tem por função emendar e corrigir os erros e abusos das autoridades judiciais e dos serventuários da justiça, competindo-lhes notar, declarar esses erros e imunidades, cominando penas e decretando a responsabilidade dos culpados.

Magistratura: o corpo de juízes que constituem o poder judiciário; a carreira de magistrado.

Magna Carta: Constituição Federal de 1988 - é o mesmo que uma constituição política.

Mandato: é o contrato mediante o qual alguem recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses.

Mandado: em sentido amplo, é o ato escrito formal expedido por autoridade pública, no âmbito de sua competência, em que ordena determinada diligência ou providência, a ser executada, cumprida ou acatada pelo seu destinatários nos termos nele especificados.

Maioridade: início da capacidade. O nosso Código Civil diz que ele começa aos 18 anos.

Até 16 anos = incapacidade absoluta;
De16 até 18 anos = incapacidade relativa;
A partir dos 18 anos = capacidade.

Sentença: do latim "sententia", modo de ver, parecer, decisão, a rigor da técnica jurídica, é um amplo conceito, sentença designa a decisão, ou a solução dada por uma autoridade a toda e qualquer questão submetida à sua jurisdição.

Jurisdição: derivada do latim "jurisdictio", ação de administrar a justiça.

Jurídico: derivado do latim "juridicus", de jus (direito) e decere (dizer), entende-se, a significação em que é tido, como tudo o que é regular, que é legal, que é conforme ao Direito.

Ordinário: do latim "ordinarius", é de "ordo" que originariamente quer significar o que é posto em ordem. Assim, o processo ordinário é as regras gerais e comuns a todo processo judicial.

Pendência: formado de pender, do latim "pendere" (estar suspenso), aplica-se na linguagem jurídica para exprimir a questão ou disputa.

Meia prova: é a prova que não é plena.

Notória: do latim "notorius" (saber, conhecer), em sentido jurídico é o que é sabido ou conhecido pelo público.

Brocargo: denominação dada aos aforismos jurídicos.

Os poderes e as leis

As dinâmicas sociais têm se cumprido em meio a uma complexa trama, na qual encontramos poderes explícitos e oficiais em uma convivência as vezes difícil com poderes implícitos e extra-oficiais. Montesquieu defendeu convincentemente os três poderes (legislativo, executivo e judiciário) por meio da obra "Do Espírito das Leis".
Paulo Benavides diz: "através do poder legislativo fazem-se leis para sempre ou para determinada época, bem como se aperfeiçoam ou ab-rogam as que já se acham feitas. Com o poder executivo, ocupa-se o príncipe ou magistrado (os termos são de Montesquieu) da paz e da guerra, envia e recebe embaixadores, estabelece a segurança e previne as invasões. O terceiro, poder judiciário, dá ao príncipe ou magistrado a faculdade de punir os crimes ou julgas os dissídios da ordem civil".

*Cheks and balances é um sistema de freios e contrapesos, que tem a finalidade de estabelecer limitação recíproca entre os poderes.

Índice Geral

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Matéria: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

1. Introdução do Estudo do Direito
2. Questões de Introdução ao Estudo do Direito
3. Os poderes e as leis
4. Direito Constitucional I
5. Filosofia do Direito