terça-feira, 26 de maio de 2009

Filosofia do Direito

Filosofia – Fazer perguntas

Curiosidade


“A atitude que pensa os fundamentos, que reclama os princípios, que analisa as conseqüências, que destaca as origens, que resgata as incongruências é a atitude tipicamente filosófica.”


Doutrina é exegese – é explicação (interpretação) da legislação.

Filosofia do Direito não é doutrina.

Epistemologia – estudo da ciência

Axiologia – valores

Ontológico – estudo do ser (essência fundamental do Direito)


PROBLEMAS JUSFILOSÓFICOS

  1. Problema: questão não resolvida, objeto de discussão.

  1. Tipos de problemas: jurídicos, filosóficos e jusfilosóficos

3. Características dos problemas filosóficos e jusfilosóficos:

* universais

* radicais

* renováveis

* a temporais e a históricos


Problema Ontológico = é o estudo do “ser” do Direito, de sua realidade e suas características essenciais.

  • Premissa normativa
  • Premissa fática
  • Sentença – decisão

Ontológico (problema) à Realidade básica do direito: normas, ordenamentos jurídicos, fontes do Direito, validade, eficácia, lacunas, antinomias, integração da ordem jurídica.


Problema axiológico = estuda o que o Direito “deve ser”.

Axiológico (problema) à valores: justiça, validade, beleza, verdade.


Problema epistemológico = é uma reflexão crítica sobre a ciência do Direito. Dois tipos de problemas:

a) É o Direito uma ciência?

b) Qual a metodologia e os processos lógicos utilizados pelos juristas no estudo, elaboração, interpretação e aplicação do Direito?


HISTÓRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO


Antigo: século V a.C. até o século V d.C.

  • Dicotonomia entre Direito Natural x Direito Positivo (jusnaturalismo cosmológico)
  • Integração entre o moral, o legal e o político.

Dicotonomia = ordem normativa pré-estabelecida/pré-existente.

Fundamento do Direito = natureza

Lei = função psicológica (educar)

Exceção: Sofistasà não existe direito natural.

Lei diferente não tem: não há relação entre o moral, finalidade pedagógico e político.


Medieval: século V d.C. até o século XVI d.C.

  • Dicotonomia direito natural / direito positivo (jusnaturalismo teológico)
  • Integração entre o moral, o político e o legal.

Fundamento do Direito = Deus

Tipos de Lei: eterna; divina; natural; humana.


Moderno: século XVI d.C. até o século XIX d.C.

  • Enfraquecimento da dicotonomia direito natural x direito positivo (jusnaturalismo racionalista)
  • Inicio do processo de separação entre direito e moral

Fundamento do Direito = razão humana

  • Surgimento e consolidação da capitalismo.
  • Reforma protestante (individualismo)

Contemporâneo: século XIX até o atual (e seguintes)

  • Existe um único direito (positivo)
  • Separação entre direito e moral.

A Constituição é a lei maior.


Jusnaturalismo: Corrente jusfilosófica que sustenta a existência de direito natural, anterior e superior ao direito positivo.


Direito natural: Ordem preceptiva (preceitos) de caráter objetivo imutável e derivado da natureza (fonte e fundamento do direito humano).


Direito natural clássico:

Antigo: * Sofistas * Platão e Aristótoles *Filosofia estóica *Cícero

Medieval: *Cristianismo

Premissa cosmológica comum: a natureza física e social é regida por leis eternas e universais.

Idade média: século V. d.C. até o século XV d.C.

  • Cristianismo: impera a idéia de Direito natural de conteúdo teológico.

TRIOLOGIA DAS LEIS

Lei eterna

Lei natural - imutáveis

Lei humana – justas/injustas


POSITIVISMO JURÍDICO

É uma teoria jusfilosófica que sustenta a existência do direito posto ou reconhecido pelo Estado (Estado é a autoridade competente/legítima a produzir normas jurídicas). Nega a existência de Direito Natural.

Características:

  1. O Direito é um fato e não um valor
  2. O Direito é coativo
  3. A legislação é fonte preeminente do Direito
  4. O Direito é um imperativo (deve ser)
  5. O ordenamento jurídico é coerente e completo (quando não possui antinomias e lacunas)
  6. Teoria da interpretação macanicista (juz)
  7. Teoria da obediência (lei é lei)

Positivismo (ciência) – Juízos de fato (fato descreve)

Juízos de valor


TRIDIMENSIONALISMO

É uma tentativa teórica de superar as outras três escolas (axiológico, fático, normativo). É uma teoria jusfilosófica.

* Fato e valor são inseparáveis.

* Vigência, eficácia e fundamento são elementos essenciais para a realidade do Direito.


ARISTÓTOLES

* Finalidade do direito: justiça (o termo Direito não é utilizado, e sim, justo)

* A justiça (é uma disposição de caráter) é uma virtude (só se pode ser justo ou injusto com relação aos outros)

* Justiça universal: agir de acordo com a lei (lei como: convencional; visa o bem comum)

* Justiça particular: 1ª. Distributiva: o justo é tratar os desiguais de forma desigual

2ª. Corretiva: o justo é tratar os iguais de forma igual (igualdade geométrica)

Não separa o legal do moral

- Diz que o escravo nasce escravo (não concorda com a escravidão por dívidas e por guerras)

- A lei não é perfeita, mas está sujeita à correção do juiz (equidade)

- O juiz é a justiça que anda

- A equidade é a forma de poder ser a lei corrigida (o juiz corrige pelo senso da equidade)

- O juiz deve ser à imparcial e eqüidistante (tomar a mesma distancia nas partes envolvidas).


KANT

* Ser justo é preservar a garantia da liberdade do outro.

* Associa justiça com a liberdade

* Uma ação somente é moral quando é feita por dever (obrigação). São baseadas na vontade, que nasce da razão.

* Temos obrigação de ajudar os outros

* Para o Direito, o que importa é o agir conforme o dever

* Para o ponto de visa jurídico não importa o motivo, e do ponto de vista moral, importa.

* O homem só age moral e juridicamente porque é um ser racional.

* Só pode existir relação jurídica entre dois seres livres.

* Ser livre é ser determinada pela razão, do contrario, não é livre.

* Autonomia diz respeito a moralidade.

* Agir moralmente para ser digno da felicidade.

* Formulou o princípio da dignidade da pessoa humana.


KELSEN

* É positivista

* O costume pode ser fonte do Direito, desde que a lei estabeleça.

1. O jusnaturalismo (teoria do direito natural) é uma teoria idealista e dualista do direito. Associa validade com justiça, mas não para a teoria pura do Direito. Só é válido se for justo. É idealista porque o Direito positivo precisa estar fundamentado no direito natural.

* Positivismo (teoria pura do Direito) = realista e monista.

2. O ponto de partida da teoria positivista é relativismo axiológico (normas de justiça). Não importa o que a lei diga, mas sim que tenha uma lei anterior que a suporte.

3. O erro lógico fundamental do jusnaturalismo. Os jusnaturalistas deduzem normas dos fatos. A natureza não produz normas, quem produz são os homens. O homem põe na natureza aquilo que depois ele deduz.


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